El primer grupo de cuestiones formulado va encaminado a aclarar cuáles son las medidas sancionadoras que deben aplicarse. El juez entra a valorar cada una de las medidas (procesos selectivos, INF, indemnización) descartando cada una de ellas, y concluyendo que en España no existe en el sector público, ninguna Ley que fije una sanción que cumpla los requisitos de la Directiva.
Entiende que el Tribunal Supremo incumple con la normativa europea que deja a la víctima del abuso en situación de desprotección. La sanción no puede ser la subsistencia y continuación de la relación de empleo abusiva hasta que la Administración empleadora provea la plaza a través de los procedimientos reglamentarios en los términos establecidos en el art 10 EBEP:
“Como quiera que la medida sancionadora consistente en la adquisición de la condición de funcionario de carrera choca frontalmente con la normativa nacional, que solo permite adquirir esta condición a quienes superen un proceso selectivo convocado específicamente para adquirir esta condición, en un intento de compatibilizar las obligaciones que resultan al Derecho comunitario con el Derecho interno, este Juzgado ha entendido y entiende que la medida sancionadora pasaría por conferir estabilidad en el empleo a los funcionarios interinos víctimas de un abuso, pero sin adquirir la condición de funcionario de carrera, en una interpretación del Derecho nacional conforme o acorde con el Derecho comunitario ya que, la Normativa nacional solo prohíbe adquirir la condición de funcionarios de carrera a quienes no han superado un proceso selectivo (vid art 62 EBEP), y en este caso, el funcionario interino no adquiere la condición de funcionario de carrera, aunque se le sujeta a los mismos derechos que a estos últimos, en especial al derecho a no ser cesado o despedido sino por las mismas causas que rigen para el personal de carrera comparable.”
Y tal y como expone: “A mi criterio, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo no se ajusta a la Directiva 1999/70/CE, ni tampoco a la jurisprudencia de TJUE que la interpreta. De hecho, el TJUE ha ido cuestionando la jurisprudencia emanada de la Sala 3a del Tribunal Supremo y éste no ha tenido otra opción que irse adaptando a la jurisprudencia del TJUE. Adaptación que en algunos momentos le ha resultado difícil o penosa por verse obligado a modificar sus criterios establecidos (STS649/2021, 28-06-2021 (Rec. 3263/2019)
[...]
Por ello, ante la manifiesta imposibilidad de las autoridades y tribunales españoles de hallar una solución válida y eficaz al problema, ahora es un buen momento para que el TJUE nos indique el camino que definitivamente permita encontrar una solución “clara” y “útil” al problema.”
Otra de las preguntas va dirigida a que el TJUE aclare y objetivice los criterios a partir de los cuáles debe entender que el empleado público temporal no está atendiendo a una necesidad provisional o temporal, sino ordinaria, estable y permanente. El Juez no entiende que el abuso se defina en el sector privado, a partir de los dos años,y que, por, en el sector público, se mantenga otro criterio completamente distinto.
El resto de preguntas se refieren a la Ley 20/21, de 28 de diciembre:
Si se tiene que aplicar si el abuso en la contratación temporal se ha producido y consumado con anterioridad, y ha sido denunciado por el funcionario víctima de un abuso reclamando la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija antes la entrada en vigor de la ley.
Si las medidas que establece la Ley 20/21 pueden ser consideradas medidas sancionadoras que cumplen con los requisitos de la Cláusula 5: entiende el juez que la articulación de procesos selectivos de acceso libre en ningún caso pueden constituir una medida sancionadora efectiva para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva ni para compensar a las víctimas de un abuso que han sufrido la violación sistemática y permanente de sus derechos, pues estos procesos selectivos también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de ese abuso.
Si el establecer que estos procesos selectivos deben concluirse en el plazo de tres años, e indicar que la indemnización de 20 días por año de servicio solo se abona en el momento del cese o despido del trabajador, vulnera la Directiva, al perpetuar a los funcionarios interinos en esta situación de abuso y de desprotección.
Si la indemnización de 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades que deben percibir las víctimas de un abuso que no hayan superado los procesos selectivos que se convoquen al amparo de sus arts 2 y disposiciones adicionales 6ª y 8ª, vulnera el Derecho de la UE se excluye, de plano, de dicha compensación a los empleados públicos víctimas de abuso que, como consecuencia del proceso selectivo, obtenga la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo. Además esta indemnización vulnera el principio de compensación adecuada e íntegra de los perjuicios causados.
Es evidente, por tanto, que la sanción que establece la Ley 20/2021 ante el abuso es la convocatoria de un proceso selectivo, ya que, si la sanción fuera la indemnización, la percibirían todas las víctimas del abuso, hayan o no aprobado el proceso selectivo. Sin embargo, la compensación de 20 días, no la perciben todos los empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino que solo la perciben las víctimas de un abuso que no han superado el proceso selectivo, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido, sino que nace de la no superación del proceso selectivo, y es una consecuencia de esa no superación.
Adjuntamos la resolución judicial donde se plantean las cuestiones prejudiciales para su lectura detallada.